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Divorce : les dommages et intérêts entre époux

En même temps qu’il demande divorce, un époux peut demander la condamnation de son conjoint à des dommages et intérêts, sur deux fondements juridiques distincts.

Le premier est celui de l’article 266 du Code Civil qui prévoit des dommages et intérêts qui réparent le préjudice causé par la rupture du lien conjugal.

Le second est celui de l’article 1240 du Code Civil (article 1382 avant le 1er Octobre 2016).

Les dommages et intérêts réparent alors le préjudice résultant de toute autre circonstance.

Ces deux fondements ne sont pas exclusifs l’un de l’autre. Ils peuvent être invoqués en même temps, pour demander la réparation de deux préjudices différents.

Dans les deux cas les dommages-intérêts sont distincts du préjudice que répare la prestation compensatoire, avec laquelle ils peuvent se cumuler.

L’article 266 du Code civil :

Ce texte prévoit une double condition quant au préjudice. Il doit être particulièrement grave et résulter de la dissolution du mariage.

Ce n’est pas au regard des fautes de l’un des époux que s’apprécie ce préjudice mais exclusivement de la rupture du lien conjugal.

Ce n’est donc pas le comportement fautif d’un conjoint adultère, violent ou qui a abandonné subitement le domicile conjugal que vise ce texte, même si certaines décisions isolées de la Cour de cassation ont admis ce fondement, pour des circonstances qui relèvent plus de la faute

Le préjudice doit résulter de la dissolution du mariage.

C’est notamment le cas lorsque l’un des époux est expulsé, comme étant occupant sans droit ni titre de ce qui était domicile conjugal auquel il était très attaché, ou encore lorsqu’il reste seul avec un enfant handicapé dont il doit s’occuper au détriment de sa vie professionnelle.

La jurisprudence a également indemnisé le préjudice lié au déséquilibre de l’activité de l’un des époux, à laquelle participait le conjoint.

Mais ces conditions ne sont pas suffisantes.

Le demandeur doit soit être défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal, sans avoir lui-même formé aucune demande divorce, soit avoir obtenu que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de son conjoint.

Dernière condition la demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce. Il en découle qu’elle ne peut être demandée après divorce.

La jurisprudence admet toutefois la demande formée pour la première fois en cause d’appel, si le divorce n’est pas définitivement acquis. (Cass. 1er civ, 1er février 2013 n°12-28 671)

En dehors de ces cas la demande ne peut être formée sur ce fondement

 L’Article 1240 du Code Civil (article 1382 avant le 1er Octobre 2016) prévoit que « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

 Il s’agit ici de réparer le préjudice qui résulte de toute circonstance, autre que la dissolution du mariage.

Le texte sanctionne la faute commise par l’un des époux pendant le mariage, quelle qu’en soit la nature, qui a occasionné à l’autre un préjudice, ouvrant droit à des dommages-intérêts.

On pense évidemment au cas de violences conjugales ou au caractère injurieux d’une liaison adultère publiquement affichée par l’un des époux, qui occasionnent un préjudice à l’autre époux.

Contrairement au premier fondement, la demande peut être formée dans toutes les procédures de divorce, quel que soit celui des époux qui en a pris l’initiative.

Les dommages-intérêts peuvent ainsi être accordés alors même que le divorce serait prononcé aux torts partagés, du moment que la faute de l’un d’entre eux occasionne à l’autre un préjudice.

Autre différence notable avec le précédent fondement, la demande est recevable même après divorce, si elle a été omise pendant la procédure qui a abouti au jugement.

 Le régime fiscal.

Quel que soit le fondement juridique les dommages-intérêts obtenus ne sont pas soumis à l’impôt.

Celui qui les reçoit n’a pas à les déclarer et celui qui les règle ne peut les déduire de ses revenus.

Régis SAINTE MARIE PRICOT

 

PACS : Le droit à indemnisation du partenaire abandonné

Aux termes de l’article 515- 1 du Code civil un pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune.

L’article 515-7, modifié par la loi du 18 novembre 2016, prévoit qu’il se dissout :

— Par la mort de l’un des partenaires

— Par le mariage des partenaires ou de l’un d’eux.

— Par déclaration conjointe des partenaires .

— Par décision unilatérale de l’un d’eux.

Cette rupture unilatérale ouvre-t-elle droit à indemnisation ?

Comme dans tout contrat, les partenaires peuvent prévoir, au moment de sa signature, une clause d’indemnisation en cas de rupture, fixant les hypothèses dans lesquelles elle sera due, son montant ou son mode de calcul.

On aurait pu penser que ces mêmes partenaires peuvent exclure toute indemnité en cas de rupture. Cependant il n’en est rien. Toute clause du pacte interdisant l’exercice de ce droit à réparation est réputée non écrite.

En effet le conseil constitutionnel a jugé que si l’article 515-5 du Code civil institut une présomption d’indivision sur les biens acquis par les partenaires qui pourra être écartée par leur volonté, « les autres dispositions introduites par l’article premier de la loi déférée revêtent un caractère obligatoire les parties ne pouvant y déroger »

(Conseil const. 9 novembre 1999 numéro 99-419 DC)

Que se passe-t-il si les parties n’ont rien prévu ?

L’article 515-7 alinéa 10 dipose «Les partenaires procèdent eux-mêmes à la liquidation des droits et obligations résultant pour eux du pacte civil de solidarité. A défaut d’accord, le juge statue sur les conséquences patrimoniales de la rupture, sans préjudice de la réparation du dommage éventuellement subi.

Il est donc possible de demander au juge des dommages et intérêts à raison d’une rupture fautive imputable à l’un des partenaires et ceci sur le fondement de la responsabilité civile contractuelle de droit commun.

Il s’agira de démontrer que les circonstances de la rupture ont été abusives, par exemple en raison de son caractère brutal, violent ou vexatoire.

L’action en dommages intérêts est de la compétence du Juge aux Affaires Familiales, en vertu de l’article L.213-3 du Code de l’Organisation Judiciaire.

Droit de visite et familles recomposées

L’article 371-4 du Code civil a été modifié par la loi du 17 mai 2013 relative au mariage des personnes de même sexe. Le nouvel article 371-4 est ainsi rédigé:

« L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit.

 Les conséquences de ce premier alinéa ont été vues dans un précédent article.

L’élément nouveau réside dans l’alinéa suivant qui dispose.

Si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations de l’enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables.

 C’est ainsi qu’il a été jugé que peut-être conféré un droit de visite et d’hébergement à l’ex concubine homosexuelle de la mère, au nom de l’intérêt supérieur des enfants, qui sont issus d’une procréation médicalement assistée, décidée dans le cadre d’un véritable projet de coparentalité. (CA Pau, 18 février 2006 : JCP 2007, IV, 2528. TGI Briey 21 octobre 2010 D. 2010)

 Si l’intention première est de permettre le maintien d’une relation entre l’enfant et celui qui, dans une union homosexuelle, n’a pas de lien familial avec lui, cette modification ne concerne pas que cette hypothèse.

Le texte s’applique aux relations entre l’enfant et celui avec qui son père ou sa mère a vécu, en étant marié ou non.

Le texte a pour but de maintenir les relations avec celui des « beaux-parents » avec qui l’enfant a vécu de manière stable et a noué des liens solides et durables.

Il s’applique également à d’autres parents avec qui l’enfant a noué un lien privilégié. Mais la jurisprudence semble reconnaître ce droit qu’en raison de « circonstances exceptionnelles. ». (Cass.1re 5 mai 1986 n° 84-80035)

Ce droit a été accordé à une tante maternelle en raison de circonstances exceptionnelles résultant notamment du fait que les mineurs ont été abandonnés par leur mère. (Cass.1re décembre 1982 n° 81-14627)

Il a aussi été accordé dans le cas d’un enfant né d’une « mère porteuse » reconnu par celle-ci et le père, à l’épouse divorcée du mari, mère affective de l’enfant. (CA Poitiers, 27 mars 2001 : JCP 2002, IV, 1304)

Comme pour les ascendants le droit de visite pourra être organisé par le juge, s’il est conforme à « l’intérêt de l’enfant ».

 Cette notion, qui est la raison même du droit de visite et d’hébergement du tiers qui le réclame, laisse penser qu’elle primera même s’il manque l’une des conditions de l’article 371-4 alinéa 2, et par exemple en l’absence de contribution à son entretien son installation.

 

Le Droit de visite des grands-parents

Le Principe :

La Cour de Cassation a posé le principe de la présomption de l’intérêt, pour l’enfant, d’entretenir des relations personnelles avec ses grands-parents. (Civ. 1ère, 1er déc 1982, n° 81-14.627)

Cette présomption est induite par l’article 371-4 du Code civil qui dispose que « l’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit ».

Jusqu’en 2007, la loi prévoyait que seuls des « motifs graves » pouvaient s’opposer au droit de visite des grands-parents.

Désormais seul « l’intérêt de l’enfant » peut y faire obstacle. En pratique, toutefois, la jurisprudence antérieure sur le refus du droit pour motif grave reste d’actualité.

S’agissant d’une présomption elle peut être combattue par les parents qui font obstacle à ce droit.

Si les juges du fond sont souverains quant à l’appréciation de cet « intérêt », la Cour de Cassation veille à la motivation des décisions et notamment à ce que l’intérêt de l’enfant ne soit pas confondu avec celui de ses parents.

Il s’agit donc d’un droit qui appartient à l’enfant. En théorie le mineur, dont les parents y feraient obstacle, pourrait saisir le juge par l’intermédiaire d’un administrateur ad hoc. Il s’agit là d’un cas d’école. En pratique, la demande est formée par les grands-parents.

Mais si le droit appartient à l’enfant et s’il peut être entendu par le juge, il n’est pas décisionnaire et les grands-parents peuvent se voir accorder un droit, même en présence de son opposition. Les juges veillent alors à ce que ce refus ne soit pas le fruit de l’influence des parents ou d’une emprise psychologique. En pratique plus l’enfant sera grand et plus sa parole aura de poids.

Avant de prendre sa décision le juge peut ordonner une mesure de médiation ou d’enquête sociale et/ou médico-psychologique mais de l’enfant seulement pour celle-ci.

La pratique :

Les cas de refus des plus fréquents restent motivés par un « motif grave ».On pense ici aux grands-parents qui ne présentent pas des garanties morales suffisantes ou qui ne sont pas à même d’assurer l’hygiène et la sécurité de l’enfant.

Mais la question se pose fréquemment en cas de conflit entre les parents et leurs propres parents.

Ce refus est illégitime s’il repose sur des considérations personnelles et même si les relations sont détériorées entre parents et grands-parents.

Le droit de visite doit être accordé, à partir du moment où les grands-parents s’engagent à ne pas dénigrer les parents (Cass. civ. 1re 14 janv. 09, n° 08-11035).

Néanmoins, les juges du fond peuvent estimer qu’en raison du conflit aigu opposant les grands-parents et le père ou la mère de l’enfant, il ne convient pas d’accorder un droit de visite aux grands-parents, pour faire échapper l’enfant à une querelle qui le dépasse et dont il deviendrait l’otage. (Cass. civ. 1re 13 déc. 1989 n°88-16 575).

C’est ce qu’a jugé la Cour d’Appel de Rennes à l’égard de grands-parents paternels qui faisaient porter la responsabilité du suicide de leur fils sur leur belle-fille. (Rennes 11 sep 1995 : JurisData n° 1995-052945)

Lorsque les parents sont séparés les juges font en sorte que chacun des parents puisse prioritairement passer son temps de loisir et de vacances avec l’enfant.

La demande ne doit pas être formée, dans le but de détourner l’interdiction judiciaire faite à l’un des parents d’exercer son droit de visite et d’hébergement. Le juge peut faire interdiction aux grands-parents de mettre l’enfant en contact directement ou indirectement avec le parent privé de ce droit, par exemple parce qu’il a été violent envers l’enfant ou sa mère. (Dijon, 15 déc. 2005 : JurisData n° 2005-296316)

Il a été jugé que même en l’absence de motif grave, le droit d’hébergement des grands-parents paternels peut être refusé si l’enfant depuis le décès de son père n’a plus de contact avec eux depuis plusieurs années, et est très réticent à leur égard. (Bordeaux 6e ch., 27 juin 1994 ; JurisData n° 1994-043223)

Le droit est habituellement moins étendu que celui du parent qui n’a pas la résidence. Il peut être limité par exemple à un week-end par mois ou moins et à une courte période de vacances.

Mais il a été jugé que les grands-parents paternels doivent bénéficier d’un droit de visite élargi après le décès du père dans la mesure où ils sont les représentants privilégiés de la branche paternelle (Bordeaux 6e ch, , 15 déc.1993 JurisData 1993-050637)

Devant qui former la demande ?

Le juge des référés :

Lorsqu’il y a lieu d’agir dans l’urgence, afin notamment d’éviter une rupture trop longue entre l’enfant et les grands-parents, ceux-ci peuvent saisir le président du Tribunal de Grande Instance, statuant en référé.

Un arrêt de principe, jamais démenti, prévoit que seul le président du Tribunal de Grande Instance est compétent pour statuer en référé. (Cass. civ. 1ère,  1er février 1983 n° 81-16815)

La mesure peut-être nécessaire lorsque la procédure au fond sera longue, en raison de l’encombrement de la juridiction.

Les décisions du juge des référés n’étant par nature pas définitives, il sera en tout état de cause nécessaire de saisir le juge du fond.

Le juge du fond :

Au fond la demande doit être formée devant le Juge aux Affaires Familiales, par voie d’assignation délivrée par huissier de justice, sous la constitution obligatoire d’un avocat.

En effet l’Article 1180 du Code de Procédure Civile prévoit que la demande obéit « aux règles de la procédure en matière contentieuse applicable devant le Tribunal de Grande Instance. »

Le texte ajoute que la demande est jugée « après avis du ministère public » c’est-à-dire du Procureur de la République, à qui les écritures des parties sont adressées.

 

 

 

La succession des parents doit-elle indemniser l’enfant pour l’aide qui leur a apportée ?

L’article 205 du Code Civil dispose que « Les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin. »

Celui des enfants qui a consacré du temps à ses vieux parents ne peut donc, en principe, réclamer une rémunération pour cette aide, même s’il est le seul de la fratrie à l’avoir apportée.

Mais la Cour de Cassation reconnaît la créance d’assistance lorsqu’un enfant s’est occupé de ses parents âgés ou malades, bien au-delà de ce qu’ont pu faire ses frères et sœurs. Elle lui donne le droit, sous certaines conditions, de réclamer un dédommagement au moment de la liquidation de leur succession.

La Cour de cassation a jugé, au visa de l’ancien article 1371 du Code Civil, qui porte sur les-quasi contrats, que « l’action aux fins de voir inclure dans le passif successoral une créance d’assistance à des parents est fondée lorsqu’un héritier, par ses soins et diligences a évité une dépense certaine sans recevoir de rémunération » (1re Civ 1er avril 2015 n° 14-15 774)

En d’autres termes l’héritier doit avoir permis à ses parents de s’enrichir par l’économie qu’ils ont faite, sans recevoir de rémunération.

Il faut que cette assistance ait dépassé le seul stade, que la jurisprudence nomme « la piété filiale », et que l’enfant demandeur de cette indemnité leur ait consacré un temps quotidien important, à son détriment.

C’est le cas lorsque l’assistance a été apportée au détriment de la vie personnelle, de la vie professionnelle de l’enfant concerné et a ainsi permis à ses parents de faire l’économie d’aides à domicile ou du placement dans une maison de retraite.

La créance pourra alors être égale au montant de l’économie faite.

Le cas le plus flagrant est celui de l’enfant qui s’est arrêté de travailler ou a travaillé à temps partiel pour se consacrer à ses parents. Dans cette hypothèse non seulement l’enfant n’a pas reçu de rémunération mais en outre il s’est appauvri, au bénéfice de ses parents.

Il peut légitimement réclamer la perte des gains et salaires et le manque à gagner sur sa retraite.

Dans un jugement du 7 février 2017, aujourd’hui définitif obtenu par le cabinet ACTÉ JURIS, le Tribunal de Grande Instance de la Rochelle a accordé à un enfant « une somme de 120 000 € correspondant au coût d’un placement en retraite qui a pu être évité. » (TGI La Rochelle 7 février 2017 n°14/02176)

La créance d’assistance constitue une dette de la succession.

Régis SAINTE MARIE PRICOT

 

 

 

 

La solidarité fiscale des conjoints mariés ou liés par un PACS comment ça marche ?

L’article 1691 bis I du Code Général des Impôts prévoit que les époux et les partenaires liés par un PACS sont tenus solidairement au paiement :

1° De l’impôt sur le revenu lorsqu’ils font l’objet d’une imposition commune ;

2° De la taxe d’habitation lorsqu’ils vivent sous le même toit.

Il s’agit là de l’obligation envers l’administration fiscale et donc quel que soit le régime matrimonial choisi par les époux.

Que se passe-t-il en cas de divorce ou séparation ?

Le II du texte dispose que les personnes divorcées ou séparées peuvent demander à être déchargées de cette obligation lorsque, à la date de la demande :

a)  Le jugement de divorce ou de séparation de corps a été prononcé ou la convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats a été déposée au rang des minutes d’un notaire ;

b) La déclaration conjointe de dissolution du PACS établie par les partenaires ou la signification de la décision unilatérale de la dissolution du pacte de l’un d’eux a été enregistrée au greffe du Tribunal d’Instance.

Il s’agit donc du cas où le divorce est prononcé et où le PACS est rompu, de manière définitive.

Mais souvent le couple est séparé avant ces événements.

Dans ce cas le texte permet de former la demande de décharge dans deux hypothèses.

— Les intéressés ont été autorisés à avoir des résidences séparées. Cela concerne les époux dont l’un d’entre eux a pris l’initiative du divorce et que le juge a rendu une Ordonnance de Non-Conciliation, décision qui prévoit les mesures qui s’appliqueront durant la procédure.

— L’un ou l’autre des époux ou des partenaires liés par PACS a abandonné le domicile conjugal ou la résidence commune. (Il est essentiel d’en conserver les justificatifs)

Le texte prévoit plusieurs conditions à la décharge de l’obligation de paiement :

— Il doit y avoir disproportion marquée, à la date de la demande, entre le montant de la dette fiscale (prélèvements sociaux inclus) et la situation financière et patrimoniale, nette de charges, du demandeur.

Pour apprécier la situation patrimoniale, l’administration retient la valeur vénale nette, (c’est-à-dire déduction faite des emprunts et charges), du patrimoine mobilier et immobilier du demandeur, à l’exclusion de sa résidence principale

— Le demandeur doit être en règle avec ses obligations déclaratives en matière d’impôt sur le revenu et d’ISF, depuis la fin de la période d’imposition commune.

— Il ne doit pas y avoir de manœuvre frauduleuse, menée conjointement par les deux époux, dans le but d’éluder l’impôt afférent à l’imposition commune

La décharge est alors prononcée selon les modalités suivantes :

Pour l’impôt sur le revenu, elle est égale à la différence entre le montant de la cotisation d’impôt sur le revenu établie pour la période d’imposition commune et la fraction de cette cotisation correspondant aux revenus personnels du demandeur et à la moitié des revenus communs du demandeur et de son conjoint ou de son PACS.

Dans ce cas les revenus des enfants mineurs du demandeur, non issus de son mariage avec le conjoint ou de son union avec le partenaire de PACS, sont ajoutés aux revenus personnels du demandeur ; la moitié des revenus des enfants mineurs du demandeur et de son conjoint ou de son partenaire de PACS est ajoutée à la moitié des revenus communs.

Les revenus des enfants majeurs qui ont demandé leur rattachement au foyer fiscal des époux ou des partenaires liés par un PACS, ainsi que ceux des enfants infirmes sont pris en compte dans les conditions définies à l’alinéa précédent.

Pour la taxe d’habitation, la décharge est égale à la moitié de la cotisation de taxe d’habitation mise à la charge des personnes mentionnées au I ;

Pour l’impôt sur la fortune immobilière, la décharge est égale à la différence entre le montant de la cotisation d’impôt sur la fortune immobilière dû par les personnes mentionnées à l’article 1723 ter-00 B et la fraction de cette cotisation correspondant à l’actif net du patrimoine imposable propre du demandeur et à la moitié de l’actif net du patrimoine imposable commun du demandeur et de son conjoint ou de son partenaire de pacte civil de solidarité.Le patrimoine imposable des enfants mineurs du demandeur non issus de son mariage avec le conjoint ou de son union avec le partenaire de PACS est ajouté au patrimoine imposable propre du demandeur ; la moitié du patrimoine imposable des enfants mineurs du demandeur et de son conjoint ou de son partenaire de PACS est ajoutée à la moitié du patrimoine imposable commun ;

Pour les intérêts de retard et les pénalités consécutifs à la rectification d’un bénéfice ou revenu propre au conjoint ou au partenaire de PACS du demandeur, la décharge de l’obligation de paiement est prononcée en totalité.

À qui adresser la demande ?

La demande doit être adressée au Directeur Départemental des Finances du lieu d’établissement des impositions concernées.

L’administration a alors un délai de six mois pour répondre, délai qui peut être prolongé de trois mois par simple lettre de l’administration. Ce délai est suspendu si elle demande au contribuable des pièces complémentaires.

Quel recours en cas de refus ?

En cas de rejet de la demande ou si l’administration n’a pas répondu dans le délai qui lui était imparti, le demandeur a deux mois pour saisir le Tribunal Administratif.

Mais attention, il ne pourra produire aucun justificatif ni invoquer aucun fait nouveaux, autres que ceux qui venaient à l’appui de la demande de décharge initiale.

Celle-ci doit donc être très circonstanciée.

L’enfant peut-il choisir chez quel parent il vivra ?

Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, être entendu par le juge ou, par la personne désignée par lui.

 Même si ce n’est pas le cas le plus fréquent, il peut donc être entendu pour autre chose que le lieu de sa résidence, comme par exemple lorsqu’il y a un débat sur le choix d’un établissement scolaire ou d’une éducation religieuse.

 La loi ne donne pas un âge précis, à partir duquel l’enfant peut être entendu, mais fait référence à sa « capacité de discernement », qui est différente d’un individu à l’autre.

 Lorsqu’il demandera à être assisté d’un avocat celui-ci devra s’assurer de ce discernement et ne solliciter son audition que si elle correspond réellement à sa volonté, après qu’il aura compris l’étendue exacte de son droit.

 La presque quasi-totalité des cas concerne l’hypothèse où chacun des parents demande ce qu’on appelle improprement la ‘’garde’’ mais de manière plus juridique la ‘’résidence’’.

 On parle d’autorité parentale conjointe et de résidence de l’enfant, chez l’un ou l’autre de ses parents ou en alternance, au domicile de chacun d’eux.

 Cette audition, prévue par l’article 388-1 du Code civil, est de droit lorsque le mineur en fait la demande.

 Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.

 Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à son intérêt, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

 Mais le texte ajoute que « l’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. »

 Cela est conforme aux statuts du mineur qui est considéré comme un « incapable », c’est-à-dire qu’il ne peut accomplir seul des actes comme présenter une demande en justice.

 Le défaut de la qualité de « partie à la procédure » lui interdit de former une demande sur laquelle le juge serait tenu de statuer. Il peut seulement faire état de sa volonté qui sera, ou non, prise en compte par le juge.

Le mineur peut ne pas savoir ce qui est bon pour lui et chercher à privilégier la résidence chez celui de ses parents où il aura la liberté la plus grande. Il peut être sous influence de l’un d’eux.

 Il n’est pas rare de constater qu’un enfant demande à résider chez celui de ses parents qu’il considère le plus fragile, afin jouer un rôle de soutien qui n’est pas le sien.

 L’expression de sa volonté, manifestée à l’occasion de l’audition, n’est donc qu’un des paramètres qui forgeront la décision du juge.

 Le mineur ne doit pas voir reposer sur ses épaules le poids d’avoir choisi l’un de ses parents c’est-à-dire d’avoir rejeté l’autre.

 Ce serait pour lui un risque d’autant plus grand que son audition intervient dans un contexte où il devient, soit l’objet du contentieux, soit l’instrument de celui-ci.

 Il doit être préservé du conflit de loyauté, dans lequel l’enfermerait le poids de cette décision.

 Il ne doit pas plus être dans la position de ‘’l’enfant roi’’ ou de l’enfant ‘’ tout puissant.

 Certains ont compris le parti qu’ils pouvaient tirer de ce droit et exercent une forme de pression morale sur le parent dont ils espèrent ainsi obtenir tel ou tel avantage.

 Il est évident que plus l’enfant avance en âge et plus sa volonté aura de l’importance dans la décision du juge. Le principe de réalité veut qu’il soit difficile d’imposer ‘’manu militari’’ un choix auquel un adolescent se refuse

Néanmoins il s’agit d’un droit véritable.

 C’est ainsi que lorsque son audition est souhaitée par les parents ou le juge mais qu’il refuse d’être entendu le texte ajoute

« le juge apprécie le bien-fondé de ce refus ».

 La réforme du divorce par consentement mutuel lui donne une importance toute particulière puisque cette forme de séparation déjudiciarisée, par acte d’avocat, c’est-à-dire sans l’intervention du juge, n’est possible que si l’enfant ne souhaite pas être entendu par le juge.

 Le divorce ne sera d’ailleurs valable que s’il a renoncé expressément et par écrit au droit d’être entendu.

 Cela implique, s’il souhaite l’être, que le divorce sera nécessairement prononcé par le juge, comme avant la réforme de ce divorce.

 

 

 

Protection des Données Personnelles Les Nouvelles Obligations des Entreprises

 

La loi « Informatique et Libertés » définit les principes à respecter lors de la collecte, du traitement et de la conservation des données personnelles. Elle prévoit les droits des personnes dont les données ont été recueillies.

Le nouveau Règlement Général européen sur la Protection des Données personnelles (RGPD), qui remplace ce dispositif, entrera en application le 25 mai 2018.

Il s’impose aux organismes publics et privés (dont les entreprises) qui traitent, manipulent, gèrent ou stockent des données à caractère personnel. Il a pour but de renforcer la législation en matière de protection des données et de l’harmoniser sein de l’Union européenne. Par voie de conséquence il renforce les obligations de ces organismes.

Il prévoit

« Le présent règlement établit des règles relatives à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et des règles relatives à la libre circulation de ces données.« 

« Le présent règlement protège les libertés et droits fondamentaux des personnes physiques, et en particulier leur droit à la protection des données à caractère personnel.« 

 

Une « donnée à caractère personnel » est une information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable.

On entend par « personne physique » tout individu qui peut être identifié, directement ou indirectement notamment par référence à un identifiant tel qu’un nom, un numéro, des données de localisation, un identifiant en ligne ou à un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité physique, psychologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale.

 

Les entreprises à qui s’appliquent les obligations nées de ce règlement sont multiples, qu’elles soient en nom individuel ou en société, à caractère commercial ou non, à partir du seul moment où elles détiennent un fichier structuré.

Sont donc concernées de multiples activités, comme le commerce, les professions médicales ou para médicales, les salles de sports qui détiennent des données touchant à la santé de leurs adhérents, les agents immobiliers, les entreprises de travail temporaire, les professions du droit et du chiffre, les banques etc.

 

Les 7 principes clés de la protection des données personnelles

 

 

Le principe de finalité :

Les données à caractère personnel ne peuvent être recueillies et traitées que pour un usage déterminé et légitime, correspondant aux missions de l’établissement, responsable du traitement.

Le principe de proportionnalité :

Seules peuvent être enregistrées les informations nécessaires pour leur finalité.

Le principe de pertinence des données :

Les données personnelles doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard des objectifs poursuivis.

Le principe de durée limitée de conservation des données :

Les données ne doivent être conservées que pour la durée nécessaire à leur exploitation.

Le principe de sécurité de confidentialité :

Le traitement des données personnelles fait reposer sur les entreprises une obligation de sécurité et de mise en œuvre des mesures nécessaires pour : assurer leur confidentialité, éviter leur divulgation ou leur déformation ou encore qu’un tiers, non habilité, n’y accède.

Le principe de transparence :

La loi garantit aux personnes l’information nécessaire, relative aux traitements auxquels sont soumises des données les concernant et les assure de la possibilité d’un contrôle personnel.

Le responsable du traitement de données doit avertir ces personnes, dès la collecte des données et en cas de leur transmission à des tiers.

Le principe du respect du droit des personnes :

Toute personne sur laquelle des données ont été recueillies doit être informée de la finalité du traitement, du caractère obligatoire ou facultatif du recueil des données et des modalités d’exercice des droits ouverts au titre de la loi « Informatique et Libertés’’ et qu’elle peut demander communication de toutes les informations la concernant, contenues dans un fichier, ainsi que le droit de faire rectifier ou supprimer les informations erronées.

 

Le nouveau Règlement Général européen sur la Protection des Données personnelles (RGPD)

entrera en application le 25 mai 2018

Il a pour but de renforcer le droit des personnes, qui pourront plus facilement maîtriser leurs données personnelles, ce qui implique la mise en place, par les entreprises détentrices de ces données, des moyens que cet objectif implique, au plus tard le 24 mai 2018.

 

 

Les 6 étapes de la mise en conformité prévues par la CNIL

 

Pour atteindre cet objectif et respecter la loi, au risque sinon de sanctions qui iront de l’avertissement à l’amende administrative lourde, la CNIL (Commission Nationale de l’informatique et des libertés) invite les entreprises à respecter six étapes.

Désigner un pilote :

Choisi au sein de l’entreprise, il devra procéder au recensement du traitement de données personnelles, par l’élaboration d’un tableau de bord ou d’un registre. Il aura pour mission l’information, le conseil et le contrôle en interne.

Cartographier les traitements des données personnelles :

Le pilote devra recenser de façon précise les moyens de traitements des données personnelles

Prioriser les actions à mener :

À partir du registre, ainsi élaboré, l’entreprise devra identifier les actions à mener pour se conformer aux obligations actuelles et à venir, en les priorisant au regard des risques que font peser ses traitements sur les droits et les libertés des personnes concernées.

Gérer les risques :

Une fois qu’elle aura identifié les traitements de données personnelles susceptibles d’engendrer des risques élevés pour les droits et libertés des personnes concernées, l’entreprise devra mener, pour chacun de ces traitements, une analyse d’impact sur la protection des données.

Organiser les processus internes :

Pour garantir la plus haute protection des données l’entreprise devra mettre en place des procédures internes, prenant en compte l’ensemble des événements qui peuvent survenir durant la vie d’un traitement.

La CNIL donne pour exemple les failles de sécurité, la gestion des demande de rectification ou d’accès, la modification des données collectées, le changement de prestataire.

 Documenter la conformité :

La CNIL suggère de constituer et regrouper la documentation nécessaire et de réexaminer et actualiser régulièrement les actions et documents arrêtés à chaque étape, pour assurer une protection des données en continu.

Elle recommande de conserver les justificatifs de la mise en conformité afin, si nécessaire, de prouver la bonne foi de l’entreprise.

Le 24 mai 2018 c’est demain !

Dois-je payer une pension alimentaire à mes ascendants ?

 

Nous vivons de plus en plus vieux et pas nécessairement en bonne santé. Lorsqu’une, une personne n’a pas les moyens d’assumer toutes les dépenses nécessaires à la vie courante (nourriture, logement, habillement, soins médicaux coût d’une maison de retraite) elle peut demander à ses descendants une pension alimentaire.

En cas de refus des intéressés le Juge aux Affaires Familiale, à la requête du parent ou de son représentant légal (tuteur), fixera le montant de la pension due par chacun.

L’article 205 du Code Civil dispose que les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin.

L’article 206 ajoute : Les gendres et belles-filles doivent également, et dans les mêmes circonstances, des aliments à leur beau-père et belle-mère, mais cette obligation cesse lorsque celui des époux qui produisait l’affinité et les enfants issus de son union avec l’autre époux sont décédé

Les aliments ne sont accordés que dans la proportion du besoin de celui qui les réclame, et de la fortune de celui qui les doit, précise l’article 208 du même code.

Dans quel ordre les descendants sont-ils recherchés ?

Il n’existe pas de hiérarchie entre les personnes susceptibles de devoir payer une pension alimentaire.

Elle peut être réclamée à tous les enfants, petits enfants, gendres et belles-filles.

Un ascendant peut ne s’adresser qu’à certains de ses enfants s’il le souhaite, voir à un seul d’entre eux.

En pratique les actions sont dirigées le plus souvent contre les seuls enfants. Les gendres, belles filles et petits enfants sont trop souvent oubliés, notamment par le tuteur qui agit au nom du majeur dans le besoin.

Les enfants d’un premier lit en sont-ils dispensés ?

La jurisprudence rappelle qu’un enfant n’a pas à payer de pension au nouvel époux de sa mère ou à la nouvelle femme de son père

L’obligation alimentaire est une dette personnelle.

Ce principe implique que le juge ne peut évaluer globalement les ressources d’un ménage. (Cass. civ. 1re 25 avril 2007, 06-12614).

Lorsqu’un enfant, qui vit en couple, marié ou non, est recherché en paiement d’une pension à l’un de ses parents, seuls ses revenus personnels sont pris en compte, à moins que son conjoint marié n’ait été, lui aussi, assigné en qualité de gendre ou de belle-fille.

Autre conséquence de ce principe, celui contre qui la demande d’aliment est formée ne peut appeler à la cause les autres descendants.

Cependant celui qui a spontanément offert son aide à un parent dans le besoin, en lui versant une somme d’argent ou en réglant certaines de ses charges, peut demander aux autres obligés alimentaires de lui verser une participation proportionnelle à leurs ressources.

Cette action subrogatoire est fondée sur l’article 1251 3° du code civil, qui dispose que la subrogation a lieu de plein droit : « Au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement de la dette, avait intérêt de l’acquitter »

L’obligation alimentaire est indivisible.

Les enfants ne peuvent être condamnés solidairement à verser une pension alimentaire. (Cass. civ. 1re, 22 mai 2005, n° 02-11534).

Dans la mesure où il doit tenir compte des ressources de chacun, le juge ne peut donc pas diviser le déficit mensuel d’un parent en difficulté, par le nombre de ses enfants.

Un ou plusieurs descendants pourront être exonérés de cette obligation alors qu’un ou plusieurs autres seront tenus à proportion de leurs facultés respectives.

Si les facultés contributives du ou des enfants sont insuffisantes, la somme de leurs pensions peut donc être inférieure aux besoins du parent nécessiteux.

Quant est t’il de la demande formée par un parent qui s’est désintéressé de ses descendants ?

L’article 207 du code civil prévoit que « quand le créancier aura lui-même manqué gravement à ses obligations envers le débiteur, le juge pourra décharger celui-ci de tout ou partie de la dette « alimentaire »

Tel est le cas lorsque celui qui est recherché démontre qu’il a été victime de violences de son ascendant ou qu’il l’a abandonné.

Il est conseillé de conserver les documents qui démontrent qu’un parent a du recourir à un paiement direct de pension alimentaire, au titre de l’enfant contre lequel l’autre parent défaillant demande à son tour, une pension ou qui a été condamné pour abandon de famille, à raison de ce non paiement.

Au sein d’une même fratrie un enfant peur être dispensé de son obligation alors qu’un autre y sera tenu, à défaut d’un manquement à son égard.

Encore faut-il que le comportement indigne soit moralement imputable à ce parent. Tel n’est pas le cas, s’il avait présenté des troubles psychiatriques, le rendant incapable de s’occuper de son enfant ou s’il était absent de longues périodes pour raison professionnelles, le mettant dans la nécessité de le confier à des grands-parents.

La règle « aliments ne s’arréragent pas »

En vertu de cette règle le créancier ne peut réclamer l’arriéré de sa créance alimentaire. Elle repose sur une double présomption de renonciation ou d’absence de besoin du créancier  qui n’a pas réclamé son dû.

Si le paiement n’est pas réclamé, on présume que le créancier n’est pas dans le besoin ou qu’il a renoncé à l’aide alimentaire. (Cass.civ. 1re 24 octobre 1951; D 1952, p.577)

Sauf renversement de la présomption, c’est à dire sauf preuve contraire, la règle fait obstacle au paiement des sommes échues, antérieurement à l’action en justice.

Le point de départ de la dette alimentaire est donc fixé au jour de l’assignation en justice formée par le créancier d’aliment.

Le cas particulier de l’action accordée aux établissements publics de santé

L’article L. 6145-11 du Code de la Santé Publique, dispose « Les établissements publics de santé peuvent toujours exercer leurs recours, s’il y a lieu, contre les hospitalisés, contre leurs débiteurs et contre les personnes désignées par les articles 205, 206, 207 et 212 du code civil.

La position de la Cour de cassation est claire. Les obligés alimentaires ne sont débiteurs que des aliments dus à la personne hébergée et non de la créance hospitalière. 

Il s’agit d’une « action directe exclusive de toute subrogation légale limitativement prévue par l’article 1251 du Code civil » (Cass.civ.2ème, 21 février 1963, D.1963, p.386)

Il  s’agit d’une action directe, exercée par un établissement public en paiement liée à l’obligation alimentaire et donc impossible pour une maison de retraite privée.

Elle a pour fondement les dispositions du Code civil régissant la dette d’aliment, précise la Cour de Cassation.

Il s’en suit que, sous réserve de l’appréciation du Juge aux Affaires familiales, les dépenses d’hospitalisation n’entrent pas dans le champ de l’obligation alimentaire.

La règle « aliments ne s’arréragent pas » s’applique aux établissements publics de santé.

 

 

 

Radars: Signaler n’est pas tricher

Retour sur une affaire fortement médiatisée pour laquelle le Cabinet souhaite apporter ses précisions juridiques :

Le Tribunal Correctionnel de RODEZ a condamné des internautes pour avoir participé à la page facebook intitulée « Le Groupe qui te dit où est la Police en AVEYRON », signalant comme son nom l’indique, la présence des Policiers effectuant des contrôles routiers.

Cette condamnation était fondée sur l’article R 413-15 du Code de la Route qui réprime « l’usage d’appareil, de dispositif ou de produit permettant de se soustraire à la constatation des infractions routières ».

La Cour d’Appel de Montpellier a été saisie de l’appel interjeté par ces internautes et a rendu un arrêt infirmant cette décision et prononçant la relaxe de ceux-ci.

Un pourvoi en Cassation a été formé.

La question posée à la Cour de Cassation était la suivante : une page Facebook peut-elle être considérée comme un « appareil, dispositif ou produit », permettant de se soustraire à la constatation des infractions routières ?

Il faut rappeler que la loi pénale est d’interprétation stricte et ne doit souffrir d’aucune extrapolation.

Il est donc faux de prétendre que le seul fait d’appartenir à un groupe entraîne la volonté de se soustraire aux infractions routières.

Le conducteur informé de la présence de policiers par cette page facebook reste libre de sa conduite.

La Cour de Cassation dans un arrêt rendu le 13 décembre 2016 a considéré que cette page facebook  « ne peut être considérée comme l’usage d’un dispositif de nature à se soustraire à la constatation des infractions relatives à la circulation routière incriminé par l’article R. 413-15 du Code de la route ».

Enfin, rappelons que le respect des règles du Code de la Route est un impératif de sécurité routière pour tous les usagers de la route