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L’enfant peut-il choisir chez quel parent il vivra ?

Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, être entendu par le juge ou, par la personne désignée par lui.

 Même si ce n’est pas le cas le plus fréquent, il peut donc être entendu pour autre chose que le lieu de sa résidence, comme par exemple lorsqu’il y a un débat sur le choix d’un établissement scolaire ou d’une éducation religieuse.

 La loi ne donne pas un âge précis, à partir duquel l’enfant peut être entendu, mais fait référence à sa « capacité de discernement », qui est différente d’un individu à l’autre.

 Lorsqu’il demandera à être assisté d’un avocat celui-ci devra s’assurer de ce discernement et ne solliciter son audition que si elle correspond réellement à sa volonté, après qu’il aura compris l’étendue exacte de son droit.

 La presque quasi-totalité des cas concerne l’hypothèse où chacun des parents demande ce qu’on appelle improprement la ‘’garde’’ mais de manière plus juridique la ‘’résidence’’.

 On parle d’autorité parentale conjointe et de résidence de l’enfant, chez l’un ou l’autre de ses parents ou en alternance, au domicile de chacun d’eux.

 Cette audition, prévue par l’article 388-1 du Code civil, est de droit lorsque le mineur en fait la demande.

 Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.

 Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à son intérêt, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

 Mais le texte ajoute que « l’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. »

 Cela est conforme aux statuts du mineur qui est considéré comme un « incapable », c’est-à-dire qu’il ne peut accomplir seul des actes comme présenter une demande en justice.

 Le défaut de la qualité de « partie à la procédure » lui interdit de former une demande sur laquelle le juge serait tenu de statuer. Il peut seulement faire état de sa volonté qui sera, ou non, prise en compte par le juge.

Le mineur peut ne pas savoir ce qui est bon pour lui et chercher à privilégier la résidence chez celui de ses parents où il aura la liberté la plus grande. Il peut être sous influence de l’un d’eux.

 Il n’est pas rare de constater qu’un enfant demande à résider chez celui de ses parents qu’il considère le plus fragile, afin jouer un rôle de soutien qui n’est pas le sien.

 L’expression de sa volonté, manifestée à l’occasion de l’audition, n’est donc qu’un des paramètres qui forgeront la décision du juge.

 Le mineur ne doit pas voir reposer sur ses épaules le poids d’avoir choisi l’un de ses parents c’est-à-dire d’avoir rejeté l’autre.

 Ce serait pour lui un risque d’autant plus grand que son audition intervient dans un contexte où il devient, soit l’objet du contentieux, soit l’instrument de celui-ci.

 Il doit être préservé du conflit de loyauté, dans lequel l’enfermerait le poids de cette décision.

 Il ne doit pas plus être dans la position de ‘’l’enfant roi’’ ou de l’enfant ‘’ tout puissant.

 Certains ont compris le parti qu’ils pouvaient tirer de ce droit et exercent une forme de pression morale sur le parent dont ils espèrent ainsi obtenir tel ou tel avantage.

 Il est évident que plus l’enfant avance en âge et plus sa volonté aura de l’importance dans la décision du juge. Le principe de réalité veut qu’il soit difficile d’imposer ‘’manu militari’’ un choix auquel un adolescent se refuse

Néanmoins il s’agit d’un droit véritable.

 C’est ainsi que lorsque son audition est souhaitée par les parents ou le juge mais qu’il refuse d’être entendu le texte ajoute

« le juge apprécie le bien-fondé de ce refus ».

 La réforme du divorce par consentement mutuel lui donne une importance toute particulière puisque cette forme de séparation déjudiciarisée, par acte d’avocat, c’est-à-dire sans l’intervention du juge, n’est possible que si l’enfant ne souhaite pas être entendu par le juge.

 Le divorce ne sera d’ailleurs valable que s’il a renoncé expressément et par écrit au droit d’être entendu.

 Cela implique, s’il souhaite l’être, que le divorce sera nécessairement prononcé par le juge, comme avant la réforme de ce divorce.